1. 사회복지법의 법원(존재형식)
1) 사회복지법원의 개념
⦁사회복지법의 법원이라 함은 사회복지에 관한 실정법의 인식근거 내지 그 존재형식을 말하는 것으로 사회복지와 관련한 급여서비스의 내용, 조직과 관리 등에서 의하여 어떠한 형식으로 표현되고 있는가 하는 것으로 사회복지법의 원천과 존재양식을 의미함
⦁법원은 표현 형식에 따라 성문법과 불문법으로 분류할 수 있음
⦁성문법에는 헌법, 법률, 명령, 규칙, 지방자치제에 있는 조례와 규칙, 국제법에 나타나는 각종 협정, 조약, 규약이 있음
⦁불문법에는 자연법, 관습법, 판례법, 조리 등이 있다. 일반적으로 법의 존재형식은 이러한 성문법과 불문법에 담겨져 있음 ⦁우리나라는 성문법주의를 채택하고 있는 관계로 사회복지법의 법원은 주로 성문법에 담겨 있고 불문법은 보충적으로 사용되고 있음 2) 성문법에 있는 법의 존재형식
(1) 헌법
⦁헌법은 국가의 근본 규범이므로 하위의 법체계인 법률, 명령, 규칙 등은 헌법에 위배되어서는 안됨
⦁헌법 전문을 비롯하여 제10조 인간의 존엄성 보장과 행복추구권, 제31조 교육을 받을 권리, 제32조 근로의 권리, 제33조 노동기본3권, 제34조 인간다운 생활을 할 권리, 제35조 환경권 및 주거권(쾌적한 환경에서 생활할 권리), 제36조 혼인과 가정생활의 보호, 모성의 보호 및 보건권 등의 헌법 규정은 사회복지의 범위와 내용을 규정한 최상위의 규범
(2) 법률
⦁법률은 헌법의 하위법으로 상위법인 헌법에 반하여서 제정되지 않고, 하위법인 명령과 규칙을 지배
⦁사회복지법의 법원으로서 법률(예 : 5대: 사회보장기본법, 5대 사회보험법, 공공부조법, 사회복지사업법 및 사회복지서비스법, 사회복지관련법 등)은 실질적으로 사회복지의 구체적 내용을 규정하는 법규들이며, 이러한 개별 사회복지 법률 등에 의해서 국민의 생존권이 실현
⦁사회복지법의 법원으로서 법률은 서비스의 주체, 서비스의 대상자, 서비스의 종류, 급여의 수준, 사회복지 서비스 전달 체계 등을 구체적으로 규정하고 있어 사회복지의 실현에 매우 중요한 의미
(3) 명령
⦁시행령(=대통령령) : 대통령의 명령을 의미하는 것으로 대통령의 명령은 기본법에 규정이 있어야만 가능
⦁시행규칙(=보건복지부령) : 총리령 또는 부령으로서 보통 총리나 장관의 명령을 말하는 것으로 대통령령과 마찬가지로 기본법에 규정이 있어야하며, 제정된 법을 주관하는 부서의 장관이 시행규칙을 만들어 공포함
예]아동복지법(포괄적)> 아동복지법 시행령 = 대통령령 > 아동복지법 시행규칙(구체적) = 장관령
(4) 지방자치단체의 자치법규
⦁지방자치단체는 광역자치단체(특별시・광역시・도)와 기초 자치단체(시・군・구)가 있고 각각의 지역특성에 따른 자치법규인 조례와 규칙이 있다.
⦁조례는 지방자치단체의 사무에 관한 법규로 해당 지방의회에서 제정한 것이며, 모두 해당 지역에 서만 효력이 있음
⦁조례나 규칙의 내용이 사회복지에 관한 규정이면 사회복지법의 법원이 됨 (예 : "안산시 보육조례" 신규제정 1997.1.14., 조례 제0729호; 일부개정 2010.1.19., 조례 제1526호), 의회에서 조례를 만듬
⦁규칙은 지방자치단체의 장(시장・군수・구청장)이 만든 것임 (예 : “안산시 보육 조례 시행규칙" 제정 - [시장이 만듬]1998.12.1., 규칙 제 566호)
(5) 국제법
⦁헌법에서는 헌법에 의해서 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제 법규는 국내법과 같은 효력을 가진다(헌법 제6조제1항)고 규정하여 국내법과 동일한 효력을 인정
⦁국제조약 : 우리나라와 다른 나라 간 또는 국제기관과의 법적 효력이 있는 합의
⦁국제법규 : 우리나라가 당사국이 아닌 조약으로 국제사회에서 일반적으로 그 규범성이 승인된 법규(예 : 국제연합헌장 등)나 국제관습법
3) 불문법에 있는 법의 존재형식
(1) 자연법
⦁인간의 본성에 바탕을 둔 것으로 시대와 장소에 관계없이 영구불변의 효력을 가지는 것으로 생각되는 보편적인 법
⦁자연법이 담고 있는 인간존엄, 자유 등의 기본적인 지침들은 사회복지법에도 그대로 담겨 있고 그런 면에서 사회복지법의 법원
(2) 관습법
⦁국가나 사회 안에서 일정한 관행(관습)이 장기간 계속 행해짐에 따라 사회의 중심구성원들이 법으로 승인하고 국가가 그 효력을 인정
⦁관습법으로 성립하려면,
① 국민(사회성원)다수가 관습(관행)을 법이라고 확신(법적확신),
② 관행의 영속성,
③ 국가의 법이 승인이 필요함
예] 어르신을 공경합니다.
⦁관습법은 법령이 없는 경우에만 성립하는 것이 원칙이며, 법의 보충적인 성격을 가지고 있고 법원의 성격을 가짐
⦁관습법은 시대에 따라 변한다. 아동, 아내에 대한 폭력적 지배가 과거에는 처벌되지 않았지만 현재는 처벌함
(3) 판례법
⦁법원에서 내린 판결
⦁상급심판례 : 법원조직법 제8조 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”
⦁선판례 : 동종의 사건에서 재판의 선례를 따르는 것. 사회복지권리의 인식확대로 판례가 늘어날 것으로 보임
(4) 조리법
⦁조리 : 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물의 이치
⦁사회성원 대부분이 인정하는 원리이기 때문에 조리가 법원에서 역할을 할 수 있음
⦁재판에서 적용할 성문법, 관습법, 판례법이 없을 경우에 조리가 법원으로 사용됨
(5) 불문법의 필요성
⦁사회복지의 현장은 성문법 주의를 중심에 두고 있으나, 사회의 관행과 조리 등이 존재하므로 불문법이 보충적 규범으로 작용함
2. 사회복지법의 법적 위계구조
1) 법의 위계구조
2) 사회복지법의 위계구조
3) 사회복지법의 내용적 구조
*법적 효력
(1) 규범적 타당성 체계 : 법의 목적에 맞게 만들어졌는지를 살펴보는 것
| ※ 권리성 | ⦁각각의 사회복지법들은 개인의 권리를 명확하게 규정하고 그에 따르는 국가의 책임과 의무를 규정하여야 함 ⦁인간다운 생활을 할 권리에 대한 규정, 법률의 목적규정, 국가책임 규정 등을 망라해 볼 때, 우리 국민은 사회복지에 대한 헌법적 및 법적 권리는 가지고 있는데 그에 대한 국가의 책임은 없거나 미약한 것으로 보임 |
| ※ 대상자의 요건과 범위 | ⦁사회복지법이 누구를 대상자로 하느냐 하는 것은 사회복지법에 의한 급여나 서비스의 수혜를 인정하느냐 하는 문제와 직결되는 중요한 쟁점 |
| ※ 급여의 요건과 범위 | ⦁사회보험의 급여가 지급되려면 법에서 규정한 사유에 해당하여야 지급 |
| ※ 재정부담의 원칙 | ⦁현행 공공부조는 조세에 의한 부담이므로 재정부담에 대한 규범적 타당성이 가장 명확히 나타남 ⦁현행 5대 사회보험의 재정부담은 수급권자인 가입자가 사업주와 공동으로 부담하고(산재보험은 사업주만 부담), 국가도 별도의 일정비율을 정하여 부담 → 사회보험의 재정부담원칙도 외형상으로는 규범적 타당성이 높게 형성 |
⦁사회복지법속에 흔히 발견되는 “~할 수 있다” “보조할 수 있다” 의 조항들은 국가 책임을 약화시킬 우려가 있고, 시혜적인 것으로 받아들이도록 하는 뉘앙스가 담겨짐
→ 이러한 규정들은 규범적 타당성이 약한 규정들
(2) 실효성 체계 : 법이 실질적으로 효력이 발휘되고 수급권자에게 실현될 수 있는 것이냐를 살펴보는 것
| ※ 주체 및 조직 | ⦁전달주체가 공신력이 담보된 주체나 조직이 서비스를 공급하는 규정을 명확할수록 그 법의 내용은 공급주체 및 조직 면에서 실효성 체계가 높게 형성된 것이고, 해당 복지급여나 서비스가 실현될 가능성은 높아짐 |
| ※ 인력 | ⦁각론의 법 내용에서 해당 사회복지급여 및 서비스를 전문인력인 사회복지가 전달하도록 명확히 규정되어 있을수록 법의 실효성은 높아짐 |
| ※ 재정조달 방법 | ⦁복지에 소요되는 재정조달이 법 내용 속에서 명확하게 나타날수록 법 내용대로 재정이 조달되고 이루어질 실효성은 높아짐 |
| ※ 권리구제 | ⦁권리구제라는 것이 법의 형식적 표현을 통해 나타나 있어도 실질적으로 그것을 사용해야하는 국민들이 그것을 사용하기에 너무 복잡하고 어렵다면 실효성은 낮음 |
| ※ 형벌 | ⦁사회복지 벌칙규정은 우선적으로 복지대상자에게 실질적인 권익이 보호되도록 하는 원칙아래 준수되어야 함 |
3. 사회복지법 상호간 및 관련법 사이의 연관성
1) 사회복지법 상호간 연관성
※ 사회보장 기본법에서 ‘사회보장’
⦁출산, 양육, 실업, 노령, 장애, 질병, 빈곤 및 사망 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하고 국민 삶의 질을 향상시키는 데 필요한 소득·서비스를 보장하는 사회보험, 공공부조, 사회서비스를 말한다(제3조제1호)
<사회보장의 3대 축>
| 사회보험 | ⦁사회적 위험을 보험방식으로 대처하여 주로 건강과 소득을 보장하는 제도 ⦁사회적 사고를 예측하고 보험료를 강제 징수하는 성격 |
| 공공부조 | ⦁적정기여를 할 수 없을 때 국민의 최저생활을 보장과 건강 및 자립을 지원하는 제도⦁공적지원인 관계로 자산조사가 행하여지고 취약계층에 대한 최종적인 소득 및 건강보장제도가 됨 |
| 사회서비스 | ⦁종래의 사회복지서비스 및 관련복지제도라는 표현을 대체하여 개정 ⦁사회서비스에서 사회복지서비스로 대체하면서 중산층까지 확대하고, 국민의 일상생활 지원 및 다양한 서비스까지 포괄, 수요자 지원방식을 병행하고, 본인 일부 부담 도입, 재가서비스까지 확대 |
(1) 법의 위계구조에 따른 상호연관성
| ※ 법령의 체계 | ⦁헌법이념을 구현하기 위해 국회에서 의결하는 법률을 중심으로 함 ⦁법률의 효과적 시행을 위해 위임사항과 집행에 관하여 필요한 사항을 정하는 대통령령과 총리령·부령 등의 행정상의 입법으로 체계화 ⦁헌법상의 자치입법권에 따라 법령의 범위 안에서 지방자치사무에 관하여 제정하는 지방자치단체의 자치법규 또한 한 부분을 이룸 |
| ※ 사회복지법의 영역 | ⦁헌법의 인간다운 생활과 사회보장권을 실현하기 위해 구체적인 사회복지법 영역을 형성 ⦁사회보장기본법을 중심축으로 이루어짐 ⦁하위의 사회보장법, 공공부조법, 사회서비스법들이 상호유기체로 연결되어 있음 |
2) 사회복지법과 타 영역법과의 연관성
(1) 헌법
⦁헌법은 국가통치체제의 기초를 정한 근본법이며, 사회복지법은 국가의 근본법인 헌법의 하위법으로서 헌법에 기초하고 헌법의 테두리 안에서 성립
⦁헌법은 전문에서 국민생활의 균등한 향상을 선언
- 예 : 제34조 제1항 : 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다
⦁기본권 조항에서 모든 국민의 인간다운 생활을 보장하고, 사회보장・사회복지에 관한 국가의무를 규정하며, 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하여 복지국가건설을 그 목적으로 하고 있음을 천명
- 예 : 헌법의 정신은 사회복지를 총괄하는 사회보장기본법 제9조(사회보장을 받을 권리) “모든 국민은 사회보장 관계 법령에서 정하는 바에 따라 사회보장급여를 받을 권리(사회보장수급권)를 가진다.”에 담겨 있고 각론의 사회복지법들은 구체적으로 사회복지수급권을 규정
⦁사회복지법은 헌법의 복지권을 구체적으로 표현한 것으로 명확한 수직적 위계구조를 가짐
(2) 노동법
⦁사회복지법은 노동법과 밀접한 관련이 있는데 사회보장의 각종 보험들의 보상기준들을 산정할 때 기준이 되는 것은 노동자의 임금을 기준으로 산정하는 경우가 대부분이므로 사회복지법은 노동법과 밀접
⦁사회복지법과 노동법은 모두 생존권이념의 원리에 지지를 받고, 생존권을 목표로 하지만 어떻게 달성할 것인가에서 구별됨
⦁양법은 자주성과 독자성을 가지고 있고, 동시에 공통분모를 형성하는 부문이 있으므로 항상 협조해야 함
(3) 행정법
⦁사회복지법의 대부분은 국가행정기관에 의해 수행되어 왔고, 국가의 사회정책을 담은 법으로 사회복지법과 행정법은 관련 있음
⦁사회복지법의 목적에 봉사하는 것이 행정법이어야 함
⦁행정법의 원리가 그대로 사회복지법에 적용되어서는 안 됨
(4) 민법
⦁사회복지법에서 규정에 없는 경우에는 민법의 규정을 준용하는 경우가 많음
- 예 : 신의성실원칙, 권리남용금지의 원칙, 친족상속법 등
(5) 조세법
⦁조세제도에 있어 소득재분배, 소득과 부의 불평등의 감소, 부의 소득세 제도에 의한 저소득자의 보호 등은 사회보장제도와 같은 기능을 수행
⦁소득공제제도와 조세감면제도가 소득세 부담을 경감시켜 주거나 면제해 줌으로써 실질적으로 소득의 증가의 효과 - 사회복지법과 조세법의 차이는 입법목적상의 차이 - 세금와 사회보험료는 개인의 재산권을 합법적으로 침해하여 국가가 강제로 징수한다는 점에서 공통점이 있지만 반대급부 측면에서는 구별됨
→ 사회보험은 보험가입자가 일정한 요건을 갖추면 보험급여를 받을 권리가 인정되지만 조세는 일방적으로 국가가 징수함
(6) 경제법
⦁경제법이 경제 질서를 유지하고 경제 질서의 실질적인 민주화를 꾀하고 근로자를 경제적, 사회적으로 최저생활을 보장하는 측면에서 사회복지법과 공통적
⦁양법이 국가의 적극적인 개입을 추구하는 것이 사법과 공법의 혼합적인 분야라는 점에서 공통적 성격
⦁경제법과 사회복지법은 동질성을 가지면서도 법체계의 이념이나 대상은 차이가 나는 법이며 독자성을 가짐
4. 사회복지법 입법절차
1) 입법절차의 이해
⦁입법권은 국회에 속함(제40조)
⦁국가기관 또는 지방자치단체에 대해 법규범의 제정권을 인정
⦁법률안은 정부가 제출한 법률안(정부제출 법률안)과 국회의원 법률안(의원발의 법률안)으로 나뉨(헌법 제52조)
⦁대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관해 대통령령을 발할 수 있음(헌법제75조)
⦁“대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.”(헌법 제76조 제1항)
⦁“국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”(헌법 제95조)
2) 법률의 입법절차
