5-1 사회복지법제:사회복지조례

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1. 사회복지 조례와 규칙의 개념과 기능

1) 조례

⦁지방의회에서 만든 지방자치지역 내에서 효력을 나타내는 자치법규임

⦁이러한 원리에 따라 지역 내의 사회복지에

관련된 조례규정을 지방의회가 입안을 하여 제정한 것이 사회복지조례

⦁조례는 지방자치단체의 필요에 따라 만들어지는 것이기에 일률적일 수 없고 특히 사회복지조례는 지방자치단체가 얼마나 지역주민들의 사회복지에 대한 의지를 가지고 정책적인 반영을 조례를 통해서 나타내느냐하는 것은 전적으로 해당 지방자치단체의 역량

 

(1) 조례의 분류

법령의 위임여부	-위임조례 -자치조례(직권조례}
조례재정의 재량여부	-필수조례 -임의조례
주민과의 관계여부	-주민의 권리의무에 관한 조례 -지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례

 

(2) 법령 위임여부에 따른 분류(위임조례, 자치조례)

위임조례

⦁헌법은 법률관계를 원칙적으로 법률로 규율하도록 하되(의회주의와 법치주의에 따라), 법률의 위임에 따라 대통령령과 총리령 부령에서도 구체적으로 범위를 정하여 위임된 사항을 정하도록 함 ⦁예:「기초연금법」 제25조(비용의 분담) 국가는 지방자치단체의 노인인구 비율 및 재정 여건 등을 고려하여 기초연금의 지급에 드는 비용 중 100분의 40 이상 100분의 90 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율에 해당하는 비용을 부담한다(제1항).국가가 부담하는 비용을 뺀 비용은 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도와 시·군·구가 상호 분담한다. ⦁이 경우, 그 부담비율은 노인인구 비율 및 재정여건 등을 고려하여 보건복지부장관과 협의하여 시·도의 조례 및 시·군·구의 조례로 정함(제2항) ⦁그러나 조례도 법규의 일종이기 때문에 법령에서 조례로 어떤 사항을 정하도록 한 경우가 있음. 이 경우 자치단체는 그 법령을 시행하기 위해서는 조례를 제정하여야 함. 위임조례를 제정하는 경우에는 법령의 위임범위를 벗어나서는 안됨. 범위 일탈 조례는 재의요구 대상도 될 것이고 대법원에 의하여 상위법령 위반 조례로서 당해 사건에 관하여 적용을 거부당하게 될 것임

자치조례

⦁개별 법령의 위임 없이 지방자치단체의 고유사무에 대하여 직권으로 정하는 조례 ｢지방자치법｣ 제28조(조례) “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있음. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 함.” ⦁법령의 범위 안에서란 법령의 명문 규정은 물론 법령의 전체적 입법취지와 모순 저촉되지 않아야 함을 의미함

 

(3) 조례제정 재량여부에 따른 분류(필수조례, 임의조례)

필수조례	임의조례
⦁법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 조례	⦁법령의 규정 여하에 불구하고 당해 지방자치단체의 사무에 관한 재량에 의하여 제정하는 조례를 말함

 

(4) 주민과 관계여부에 따른 분류

⦁주민의 권리의무 및 벌칙에 관한 조례는 거의 대부분이 위임조례 내지 필수조례에 해당

⦁필수조례 중에는 ｢지방자치법｣등 지방자치에 관한 법령상 지방의회와 집행기관 상호간의 관계에 있어 지방의회의 권한을 확보하기 위해 반드시 조례로 규정하도록 명시한 사항이 다수 포함되어 있음

 

2) 규칙

⦁지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규임(지방자치법 제29조)

⦁규칙의 유형 규칙으로 정할 수 있는 사항은

①법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항,

②기관위임사무에 관한 사항,

③지방자치단체의 사무 중 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항,

④조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요한 사항,

⑤기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지방자치단체의 사무에 관한 사항이 있음

⦁법령에서 직접 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 바에 따라 제정하는 규칙이 있는데, 이는 위임조례와 유사한 것임

⦁그 위임이 조례의 위임인지 법령의 위임인지에 따라 구분됨

 

(1) 법령위임규칙

⦁법령의 직접적인 위임에 따라 제정되는 규칙을 “법령위임규칙”이라 부름

⦁위임조례와 마찬가지로 법령의 내용을 보충하기 위한 것으로서 법령위임규칙 내지 위임조례가 제정되지 않으면 그 법령은 제대로 시행될 수 없다는 점과, 법령위임규칙과 위임조례는 그 효력상 상하위의 관계에 있는 것이 아니라 법령의 위임범위를 벗어나지 않는 한 모두 법령과 같은 효력을 갖기 때문에 서로 대등한 지위를 갖는다는 점 등 “법령위임규칙”은 위임조례와 유사한 성격을 갖고 있음

 

(2) 조례위임규칙

⦁조례의 위임에 따라 제정되는 규칙을 “조례위임규칙”으로 부름

⦁조례를 집행하기 위하여 필요한 사항에 대하여서는 규칙을 제정할 수 있음

⦁조례위임규칙과 구별하기 위하여 이를 “조례집행규칙”이라고 함

 

(3) 기관위임규칙

⦁지방자치법 제115조에서 “시·도와 시·군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 시·도지사와 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 수행하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 법령에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.” 라고 규정한 바에 따라 기관위임사무의 개념이 정착되어 있는데, 기관위임사무는 지방자치법 제29조의 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무이기 때문에 여기에 대한 규칙제정권을 상정할 수 있으며 이를 “기관위임규칙”으로 부르기도 함

⦁기관위임규칙은 조례위임규칙과는 명확히 구별되나 법령위임규칙과는 중복되는 부분이 있음

⦁법령에서 규칙으로 정하도록 위임근거를 두지 아니한 경우에도 기관위임사무는 시

⦁ 도지사, 시장·군수·구청장의 권한에 속한 사무이기 때문에 시ㆍ도지사 등은 규칙을 제정할 수 있고 이는 기관위임규칙에 해당하는 것임

 

3) 사회복지 조례와 규칙의 기능

 

(1) 사회복지조례와 규칙의 제정

⦁자치단체내의 지역복지증진을 위해 큰 기여를 할 수 있음

⦁ 제정도 중요하듯이 지역복지의 발전을 위해서 사회복지 조례의 제정은 중요하고 그 의미가 큼

 

(2) 조례의 규칙과 기능

⦁국회에서의 법률 입법과정들이 사회복지발전에 지대한 공헌을 한다고 볼 때, 사회복지조례의 활발한 제정은 지역복지발전의 실체라고 볼 수 있음

⦁사회복지조례를 얼마나 제정하는 지방자치단체인가에 따라 복지에 대한 의지와 의회의 역할들을 가늠해 볼 수도 있을 만큼 중요한 것임

⦁국회에서 만들어진 사회복지법률들이 지역복지의 단위로 가서 활발하게 지역에 맞게 운용되고 실천되기 위한 역할과 기능은 법제 측면에서 보면 사회복지조례가 해야 할 기능인 것임

⦁지역주민들의 현실적인 복지증진의 문제가 조례를 통하여 그대로 반영되고 실천되는 것이기에 지역복지의 증진을 위한 다양한 자치단체들의 활발한 사회복지조례의 제정들이 이루어져야할 것임

 

4) 자치법규의 기본원칙

 

(1) 소관사항의 원칙

⦁지방자치단체는 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있기 때문에, 원칙적으로 지방자치단체의 소관사무 범위를 넘을 수 없음

⦁즉, 지방자치단체의 사무는 그 관할구역의 자치사무(고유사무)와 법령에 의하여 자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)를 처리하므로, 이러한 사무에 대하여는 조례를 제정할 수 있으나, 지방자치단체의 소관에 속하지 아니한 국가사무, 기관위임사무 및 다른 지방자치단체의 소관에 속하는 사무에 대해서는 개별 법령에 특별한 규정이 없는 한 조례를 제정할 수 없음 ⦁예) 기초자치단체의 소관에 속하는 사무에 대해 광역자치단체의 조례로 정하거나 광역자치단체의 소관에 속하는 사무를 기초자치단체의 조례로 정하는 경우를 말함

 

(2) 법령의 범위안의 원칙

⦁헌법 제117조제1항 및 지방자치법 제28조(조례)～제29조(규칙)에 의하여 지방자치단체는 그 사무에 대하여 조례를 제정하는 경우에는 법령의 범위 안에서 제정하여야 하고, 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 사항에 대하여 규칙을 제정하는 경우에는 법령이나 조례가 위임한 범위에서 제정하여야 함

⦁“법령”이란 헌법, 법률, 대통령령, 부령뿐만 아니라 헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규도 포함됨

⦁자치법규에서 한·미FTA와 같은 조약을 위반하는 내용을 규정할 수는 없음

⦁“법령의 범위 안”이란 “그 상위법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 의미하며, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적, 구체적으로 결정하여야 함

 

(3) 법률유보의 원칙

⦁지방자치법 제28조 단서에서 지방자치단체가 자치 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에도 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하였음

⦁이러한 규정은 헌법 제117조제1항에서 법령의 범위에서 조례를 정할 수 있도록 한 규정보다 강화하여 법률의 위임을 요구하고 있는 것이 헌법의 정신을 제약하는 것이라는 주장도 있지만, 헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다” 는 법률유보의 원칙을 선언하고 있음

⦁따라서 헌법 제117조도 헌법 제37조제2항의 원칙에 의해서 제한될 수밖에 없음

⦁조례로 주민의 권리를 제약하거나 의무를 부과하려는 경우에는 법률의 위임이 있는지를 살펴보아야 하고, 법률의 위임이 없는 경우에는 필요성이 있다고 하더라도 조례로 인·허가, 등록, 신고 등을 신설하거나 정년 제한, 의무사항 신설 등과 같은 주민의 권리 제한 및 의무 부과에 관한 사항을 규정해서는 아니 됨

⦁비록 구체적인 의무 규정을 신설하지 않더라도 행위를 강제하는 취지의 규정을 두는 경우에도 지방자치법 제28조의 단서의 법률 유보의 원칙을 위반하는 것으로 볼 수 있음

 

(4) 효력우위의 원칙(광역자치단체의 조례와 기초자치단체의 조례의 관계)

⦁지방자치법 제30조(조례와 규칙의 입법한계)에서는 “시‧군 및 자치구의 조례나 규칙은 시‧도의 조례나 시‧도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니 된다.”고 규정하여 광역자치단체 자치법규의 기초자치단체 자치법규에 대한 효력우위원칙을 명시하고 있음

⦁이는 기초자치단체의 모든 사무에 적용되는 것이 아니라

①광역자치단체로부터 위임받은 사무,

②광역자치단체와 기초자치단체가 공동으로 수행하는 사무,

③법령에서 광역자치단체의 자치법규로 정하도록 규정한 사무와 관련된 기초자치단체의 자치법규는 각각 상급자치단체의 자치법규를 위반해서는 아니 된다는 의미임

 

(5) 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분원칙

⦁지방자치법은 지방자치단체의 형태에 있어서 기관대립형을 채택하고 최고의결기관으로서 지방의회를, 그 사무를 통할하는 집행기관으로서 지방자치단체장을 두고 있음

⦁이러한 기관대립형은 양자 간의 견제와 균형이 중요한 의미를 가지는 것으로, 지방자치법은 지방의회와 자치단체장에게 각각의 권한을 부여하는 권한의 분리와 배분원칙에 입각해 있음

⦁이러한 권한의 분리 및 배분의 취지에 따라 지방자치법에 명시적인 규정은 없으나 자치 법규의 규율 범위에 있어서 지방의회와 지방자치단체장의 상호간에 전속적인 권한을 침해하는 내용을 규정할 수는 없다는 한계가 주어짐

 

(6) 법의 일반원칙

⦁비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이다.

⦁평등의 원칙이다.

⦁신뢰보호의 원칙이다.

⦁적법절차의 원칙이다.

⦁체계정당성의 원칙이다.

⦁포괄위임금지의 원칙이다.

 

2. 사회복지조례의 실태분석 : 안산시

1) 안산시 사회복지 조례현황

⦁안산시의 경우 현행(2023.2.) 전체 조례는 528개, 규칙은 128개가 제정되어 운용되고 있음(자치법규정보시스템, 2023)

⦁이는 2015년 1월 조사했던 것과 비교하면 조례는 197개 늘어났고, 시행규칙은 9개가 늘어났음

⦁사회복지관련 조례는 제7편 복지에 담겨 있고, 제6편 기획경제에는 소상공인지원, 노동일자리가 편성되어 있음

⦁제2편에서는 청년정책으로 일자리창출, 기본소득, 창업지원이 들어 있음

⦁전반적으로 2015년, 2018년 조사 때보다 더 세분화되었고 조례와 규칙도 늘어났음을 알 수 있음

⦁조사에서 제7편의 문화체육관광에 편성된 위생정책은 그 내용이 사회복지관련 조례와 거리감이 있어서 제외를 함

⦁사회복지관련 조례는 제8편 복지에서 총 6장으로 구성되어 있는 데, 종전에 노인·장애인이 묶여 있던 영역이 지금은 분리되어 있고 아동권리부분이 새로 편성되어 있음

⦁이전 통계와 관련성을 살펴보기 위하여 복지편에 있는 6개 영역을 중심으로 살펴보려고 함

현행 조례	사회복지조례	사회복지영역구분		사회복지시행규칙	현행 규칙
		조례	시행규칙
총528 (100%)	6개영역 61개(11.55%)

 

(1) 대부분의 조례는 위임받은 영역을 조례로 만든 경우들

⦁복지 영역에서 자체적으로 주민의 복지증진을 위한 안산시의 창조적인 조례규정은 거의 찾아 볼 수가 없는 상황

⦁지방자치단체가 의회를 운영하지만 사회복지조례제정은 지극히 위임명령이 없는 한 만들지 않고 있는 실정

⦁아동관련 강력 사건이 지역 내에 있었던 관계로 아동권리에 대한 영역이 편성된 것으로 보임

⦁그러나 6개의 아동권리에 편성된 조례를 보면, 안산시 아동에 관련한 창조적인 조례제정이 필요한데도 불구하고, “안산시 아동친화도시 조성에 관한 조례” 정도가 있었음

 

(2) 복지정책 조례도 소폭 상승을 하였음

⦁2015년 조사에서 복지정책은 조례10(시행규칙2)개였는데, 2018년에는 조례13개로 소폭 늘어났으나 2023년 조사에서는 조례18(시행규칙1)로 소폭 상승했음

⦁조례의 실행을 세부적으로 뒷받침해줄 자치단체 장의 시행규칙의 제정은 부진한 편

 

(3) 노인 장애인 영역의 조례가 강화되었음

⦁노인 장애인 영역을 합쳐서 2015년 조사에서는 조례19(시행규칙2)개였던 것이 2018년에는 조례23(시행규칙1)개로 조례가 소폭 늘어났고, 2023년 조사에서는 두 영역을 분리하여 노인복지에서 조례16(시행규칙4), 장애인복지에서 14개로 조례가 30개로 늘어 난 것을 볼 수 있음

 

(4) 여성·가족영역에 대한 조례는 소폭 상승하였음

⦁여성·가족이라는 두 가지의 큰 사회적 쟁점을 묶어 놓았다는 점에서는 조금 더 조례나 규칙의 제정이 활발하게 이루어져야 할 필요가 있음

 

(5) 보육정책의 조례가 부진함

⦁보육정책의 영역이 별도로 편성될 만큼 중요 영역인 것에 반하여 조례는 달랑 2개 밖에 없는 실정

⦁영유아보육조례와 장난감나라 조례가 있음

⦁지역의 공단특성이나, 다문화가족이 많은 지역 특성을 고려한다면 보육문제 영역을 지원할 안산시에 맞는 창조적인 조례제정이 필요함

 

(6) 아동권리 조례가 강화되었음

⦁이 영역은 새롭게 편성이 되었는데, 분류는 아동권리로 창조적인 것이 앞으로 조례나 규칙의 제정을 통해 타 자치단체에 좋은 모델이 될 것으로 기대감을 갖게 함

⦁실제 내용을 보면 “안산시 다함께 돌봄 지원에 관한 조례” “안산시 아동급식 지원 등에 관한 조례” “안산시 아동복지 증진에 관한 조례” “안산시 아동친화도시 조성에 관한 조례” “안산시 아동학대 예방 및 피해아동 보호 조례” “안산시 지역아동센터지원 조례” 임

 

(7) 노동 일자리정책부분의 조례가 확대되었음

⦁노동 일자리 영역은 지역의 공단 특성도 그렇고 코로나로 인한 경제적 어려움들이 있었던 관계로 세분화되고 대폭 늘어났음

⦁2015년 조사에서는 일자리정책 조례가3(시행규칙2)개가 전부였던 것이 2018년 조사에서는 조례10(시행규칙2)개로 조례가 늘어났고, 2023년 조사에서는 청년정책에서 일자리영역을 세분화하고 소상공인지원 등으로 어려움에 있는 소상공인들을 지원하는 정책이 강화되었음

⦁일자리문제는 여전한 사회의 큰 쟁점이 되고 있는 현실에서 볼 때 상당히 바람직한 현상이라고 분석할 수 있음 (8) 사회복지에 대한 조례와 규칙이 전체적으로 부진함

⦁2015년 조사에서 조례는 총331개(사회복지관련 조례 점유율 15.7%)였던 것이 2018년에 총389개(사회복지관련 조례 점유율 14.9%)로 전체적인 조례가 많이 늘어났지만 사회복지관련 조례의 점유율은 오히려 낮아졌고, 2023년 조사에서는 조례 총528개로 많이 늘어 났지만 사회복지관련 조례는 11.55%의 점유율로 더 낮아졌음

⦁타 영역의 조례는 대폭 늘어났지만 사회복지조례는 정체 상태에 있었음

⦁시행규칙은 2015년 점유율이 7.6%였던 것이 2018년에는 3.5%로 대폭 낮아졌으며, 2023년 조사에서는 점유율 6.25%로 역시 규칙제정이 하락 또는 정체상태였음

⦁이러한 외형적 수치는 조례를 주로 제정하는 의회가 사회복지 관련 조례제정에 더욱 관심을 가져야 함을 보여 줌

⦁마찬가지로 시행규칙을 제정하는 지방자치단체장(시장)의 사회복지에 대한 관심과 역할이 더 높아져야 함을 보여 줌

 

2) 안산시 사회복지조례분석 : 안산시 사회복지조례와 시행규칙

⦁지방자치단체가 출범한지도 1991부터 계산을 해도 벌써 성숙한 청년의 나이에 접어들었음

⦁“건강한복지”(민선4기), “시민이 행복한 복지안산”(민선5기), “서민이 살기 좋은 일자리·복지도시”(민선6기), “따뜻한 복지와 인권이 존중받는 행복도시”(민선7기), “생애주기별맞춤형복지지원 및 의료 인프라 확충”(민선8기)의 슬로건을 내세웠음 ⦁선거만 되면 여전히 복지는 정치슬로건의 한 중심에 있었으나 사회복지관련 조례나 규칙을 보면 정체상태를 보이고 있음 ⦁위임된 조례만 만들기에 급급한 것도 현실

⦁이것이 안산시만의 현상은 아닐 것이라는 점에서 문제의 심각성이 있음

⦁외형의 통계 숫자가 일반화의 한계는 있지만 분명한 것은 사회복지관련 조례와 규칙은 터무니없이 낮은 점유율을 보이고 있는 것은 사실이고 현실